Mese: Dicembre 2021

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L’UFFICIO AVEVA CONTESTATO AL CONTRIBUENTE L’ESERCIZIO DI ATTIVITA DI IMPRESA IN RELAZIONE ALLA COMMERCIALIZZAZIONE ON LINE DI TELEFONI CELLULARI

Processi tributari

L’UFFICIO AVEVA CONTESTATO AL CONTRIBUENTE L’ESERCIZIO DI ATTIVITA DI IMPRESA IN RELAZIONE ALLA COMMERCIALIZZAZIONE ON LINE DI TELEFONI CELLULARI   I MOTIVI ADDOTTI DALL’AGENZIA DELLE ENTRATE SONO INFONDATI O INAMMISSIBILI. La Corte rigetta il ricorso dell’Agenzia delle Entrate e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese. Studio legale Tributario Pirro Milano oltre che con il modulo consulenze online può essere contattato all’indirizzo mail studiopirro@libero.it (oggetto mail: “primo contatto”) oppure al 0229406265; Avvocato Antonella Pirro 3475404943 FATTI DI CAUSA L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale che, in accoglimento dell’appello, ha annullato gli avvisi di accertamento con cui erano state rettificate le dichiarazioni. 1.1. Dall’esame della sentenza impugnata si evince che con tali atti l’Ufficio aveva contestato al contribuente, lavoratore dipendente di un negozio di articoli elettronici, l’esercizio di attività di impresa, in relazione alla commercializzazione on line di telefoni cellulari, e recuperato le maggiori imposte non versate. Il giudice di appello ha accolto il gravame del contribuente evidenziando, tra le altre circostanze, che non vi era prova del fatto che le operazioni rilevate si fossero effettivamente concluse, avuto riguardo alla mancata dimostrazione degli acquisti dei beni riveduti e dell’incasso delle rilevate cessioni. Il ricorso è affidato a cinque motivi. Resiste con controricorso il contribuente. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo l’Agenzia denuncia, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la violazione dell’art. 112 c.p.c. per “extrapetizione”, per aver la sentenza impugnato accolto l’appello del contribuente sulla base di elementi fattuali non dedotti dalla parte nel suo ricorso introduttivo, quali la prova degli acquisti dei beni rivenduti – e dei relativi costi sostenuti – e l’assenza di fatture relative alle cessioni contestate. 1.1. Il motivo addotto dall’Agenzia delle Entrate è infondato. Il vizio di ultra o extra petizione ricorre quando il giudice di merito, alterando gli elementi obiettivi dell’azione (petitum o causa petendi), emetta un provvedimento diverso da quello richiesto (petitum immediato) oppure attribuisca o neghi un bene della vita diverso da quello conteso (petitum mediato), così pronunciando oltre i limiti delle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori. Ne consegue che tale vizio deve essere escluso qualora il giudice, contenendo la propria decisione entro i limiti delle pretese avanzate o delle eccezioni proposte dalle parti, e riferendosi ai fatti da esse dedotti, abbia fondato la decisione stessa sulla valutazione unitaria delle risultanze processuali, pur se in base ad argomentazioni o considerazioni non svolte dalle parti medesime (cfr. Cass. 11 ottobre 2006, n. 21745; Cass. 31 gennaio 2006, n. 2146). In applicazione di tali principi, deve escludersi che nel caso in esame ricorra il vizio formulato, in quanto, come emerge dalla stessa prospettazione del ricorrente, il giudice, lungi dal pronunciarsi su motivi di impugnazione non articolati o su fatti estintivi della pretesa erariale non dedotti, si è limitato a porre a base della sua decisione argomentazioni – benché non previamente sviluppate dal contribuente nei suoi atti difensivi – in ordine alle ragioni per cui la pretesa erariale non era stata dimostrata, evidenziando l’assenza di elementi di prova necessari – nel caso in esame – per la prova della pretesa erariale esercitata. 2. Con il secondo motivo la ricorrente Agenzia delle Entrate deduce la violazione degli art. 39, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, 54, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e 2700 e 2727 e ss. c.c., per aver il giudice di appello ritenuto non dimostrati i fatti posti a fondamento dell’atto impositivo, benché emergenti dal processo verbale di constatazione. Evidenzia, in particolare, che in tale processo verbale i verificatori avevano riportato informazioni relative alla riferibilità al contribuente degli account utilizzati per la realizzazione delle cessioni contestate e che il volume delle vendite operate con tali account era stato riferito da una nota del gestore del mercato elettronico. 2.1. Anche il secondo motivo è infondato. E’ principio consolidato quello per cui in tema di accertamenti tributari, il processo verbale di constatazione assume un valore probatorio diverso a seconda della natura dei fatti da esso attestati, potendosi distinguere al riguardo un triplice livello di attendibilità: a) il verbale è assistito da fede privilegiata, ai sensi dell’art. 2700 c.c., relativamente ai fatti attestati dal pubblico ufficiale come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza o che abbia potuto conoscere senza alcun margine di apprezzamento o di percezione sensoriale, nonché quanto alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale ed alle dichiarazioni a lui rese; b) quanto alla veridicità sostanziale delle dichiarazioni a lui rese dalle parti o da terzi — e dunque anche del contenuto di documenti formati dalla stessa parte e/o da terzi — esso fa fede fino a prova contraria, che può essere fornita qualora la specifica indicazione delle fonti di conoscenza consenta al giudice ed alle parti l’eventuale controllo e valutazione del contenuto delle dichiarazioni; c) in mancanza della indicazione specifica dei soggetti le cui dichiarazioni vengono riportate nel verbale, esso costituisce comunque elemento di prova, che il giudice deve in ogni caso valutare, in concorso con gli altri elementi, potendo essere disatteso solo in caso di sua motivata intrinseca inattendibilità o di contrasto con altri elementi acquisiti nel giudizio, attesa la certezza, fino a querela di falso, che quei documenti sono comunque stati esaminati dall’agente verificatore» (cfr., tra le altre, Cass., ord., 5 ottobre 2018, n. 24461; Cass. 24 novembre 2017, n. 28060; Cass. 20 marzo 2007, n. 6565). Orbene, quanto alla mancata considerazione delle risultanze del processo verbale di constatazione relative alla riferibilità al contribuente degli account utilizzati per le operazioni contestate, tali risultanze costituiscono, in applicazione dei riferiti principi, meri elementi di prova che il giudice ha preso in esame, ma all’esito della valutazione complessiva degli elementi probatori, ha ritenuto che non fossero idonei a dimostrare che il contribuente medesimo avesse effettuato tali operazioni. In ordine, invece, alla omessa valutazione delle dichiarazioni del gestore del mercato elettronico, rese per iscritto a seguito di richiesta dei verificatori, la censura si presenta priva di rilevanza in quanto la mancata prova dell’effettuazione da parte del contribuente delle operazioni contestate fa venir meno l’interesse

thin capitalization

Il metodo utilizzato dai giudici di appello, praticabile per le cd. holding di diritto, si discosta dai criteri richiamati dal documento di prassi per le cd. holding di fatto e non consente, dunque, di stabilire se, se possa o meno ritenersi in concreto applicabile la disciplina della “thin capitalization”

Processi tributari

Il metodo utilizzato dai giudici di appello, praticabile per le cd. holding di diritto, si discosta dai criteri richiamati dal documento di prassi per le cd. holding di fatto e non consente, dunque, di stabilire se, se possa o meno ritenersi in concreto applicabile la disciplina della “thin capitalization” Studio legale Tributario Pirro Milano oltre che con il modulo consulenze online può essere contattato all’indirizzo mail studiopirro@libero.it (oggetto mail: “primo contatto”) oppure al 0229406265; Avvocato Antonella Pirro 3475404943 Il secondo motivo del ricorso incidentale è fondato. 11.1. Giova premettere che con il meccanismo della thin capitalization (o capitalizzazione sottile), previsto dall’art. 98 del t.u.i.r., introdotto dal d.lgs. del 12 dicembre 2003, n. 344 (e abrogato dalla legge 24 dicembre 2007, n. 244, in vigore dal periodo successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007), si è inteso limitare la deduzione di interessi passivi in presenza di un rapporto tra capitale proprio e indebitamento («debt-equity ratio»), tale da far presumere un uso elusivo, in termini di risparmio fiscale, della sottocapitalizzazione societaria. La ratio della disposizione normativa risponde all’esigenza di evitare che gli utili derivanti dalla partecipazione in società, indeducibili in sede di determinazione del reddito di quest’ultima, siano trasformati in oneri finanziari deducibili per la società ed assoggettati in capo ai soci ad un regime fiscale più favorevole. Questa Corte, già con la sentenza n. 26489 del 26 novembre 2013, ha definito la capitalizzazione sottile come il fenomeno di sottocapitalizzazione di una società rispetto all’attività d’impresa esercitata e nel contestuale finanziamento della stessa con apporto di capitale di credito da parte dei soci qualificati o da parte ad essi correlate. 11.2. I presupposti dai quali discende il meccanismo di indeducibilità degli interessi sono tre: a) è necessario, in primo luogo, che il rapporto tra la consistenza media durante il periodo d’imposta dei finanziamenti e la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del socio medesimo o delle sue parti correlate, aumentato degli apporti di capitale effettuati dallo stesso socio o da sue parti correlate in esecuzione dei contratti di cui all’art. 109, comma 9, lett. b), sia superiore a quello di quattro ad uno; b) il finanziamento deve derivare da mutui, depositi di denaro o da ogni altro rapporto di natura finanziaria; c) il finanziamento deve essere erogato o garantito da un socio o da una sua parte correlata. In presenza di tali requisiti, il comma 2, lett. b), dell’art. 98 dispone che la regola della thin capitalization non trova applicazione ove la società fornisca la dimostrazione che l’ammontare dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci o dalle parti correlate è giustificato dalla oggettiva capacità di ottenere credito con la sola garanzia del proprio patrimonio sociale e che gli stessi sarebbero stati comunque erogati anche da terzi finanziatori. 11.3. In attuazione dell’art. 4, comma 1, lett. g), n. 2, della legge n. 80 del 2003, non rilevano i finanziamenti assunti nell’esercizio dell’attività bancaria o dell’attività svolta dai soggetti richiamati nell’articolo 1 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 87 (ossia da: 1) banche; 2) società di gestione; 3) società finanziarie capogruppo di gruppi bancari iscritti nell’albo; 4) società previste dalla legge 2 gennaio 1991, n. 1; 5) soggetti operanti nel settore finanziario di cui al titolo V del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia emanato ai sensi dell’art. 25, comma 2, della legge 19 febbraio 1992, n. 142; 6) e società esercenti altre attività finanziarie indicate nell’art. 59, comma 1, lett. b), del medesimo testo unico bancario). Con specifico riguardo ai soggetti operanti nel settore creditizio e finanziario, le società di cui all’art. 59, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 385 del 1993, che abbiano ad oggetto esclusivo o prevalente l’assunzione di partecipazioni con le caratteristiche indicate dalla Banca d’Italia in conformità alle delibere assunte dal CICR, sono interessate dalla normativa fiscale in materia di sottocapitalizzazione, perché specificamente escluse dal novero dei soggetti per i quali l’art. 98 del t.u.i.r. è irrilevante (art. 98, comma 5, e Circolare Agenzia delle entrate n. 11/E del 17 marzo 2005, par. 2. E 3.3.3.) Come chiarito da autorevole dottrina e dalla circolare n. 11/E del 2005, cit., l’applicazione della regola della thin capitalization opera anche per le società, diverse da quelle indicate dall’art. 59 sopra richiamato, aventi per oggetto esclusivo o principale l’assunzione di partecipazioni, e riguarda, oltre ai soggetti operanti nel settore finanziario e richiamato dagli artt. 106 e 113 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), anche i soggetti esercenti de facto la medesima attività (cd. holding di fatto), e ciò sia quando l’attività si svolga prevalentemente nei confronti del pubblico, sia quando ciò non avvenga. 11.4. Ai fini dell’assoggettamento di tali società alla norma dell’art. 98 del t.u.i.r. occorre, tuttavia, valutare l’eventuale prevalenza dell’attività finanziaria di «assunzione di partecipazioni» rispetto alle altre attività finanziarie. La circolare sopra indicata, sul punto, richiama i criteri oggettivi di prevalenza enunciati dall’art. 2 del decreto ministeriale del 6 luglio 1994 (recante: «Determinazione, ai sensi dell’art. 113, comma 1, del d.lgs. n. 385 del 1993, dei criteri in base ai quali sussiste l’esercizio in via prevalente, non nei confronti del pubblico, delle attività finanziarie di cui all’art. 106, comma 1»), a sua volta illustrati dalla circolare dell’Amministrazione finanziaria del 4 giugno 1998, n. 141, precisando che la «prevalenza» dell’esercizio di una specifica attività rispetto ad un’altra presuppone la contestuale presenza, in base ai dati dei bilanci relativi agli ultimi due esercizi, dei seguenti elementi patrimoniali e reddituali: a) l’ammontare complessivo degli elementi dell’attivo di natura finanziaria di cui alle attività richiamate dall’art. 106 del d.lgs. n. 385 del 1993, delle altre attività finanziarie contemplate nell’art.1, comma 2, lett. f), numeri da 2 a 12 e 15 del medesimo decreto legislativo, delle attività, anche non finanziarie, strumentali rispetto a una o più delle attività richiamate dall’art. 106, comma 1, deve essere superiore al 50 per cento del totale dell’attivo patrimoniale; b) l’ammontare complessivo dei proventi prodotti dagli elementi dell’attivo sopra richiamati, dei profitti derivanti da operazioni di